在最早的文本中，基本上没有提个人权利，主要是权力架构、国家组织、权力制衡等，但在1791年生效的宪法修正案中，共10条，全部是关于权利的，亦合称权利法案，权利为本应该是体现出来了，以后的十七条修正案，也大都围绕权利打转，几无一条是关于道德的。

德国宪法是以《德意志联邦共和国基本法》的面目出现的，系二战后作为战败国制定的—部带有过渡性质的宪法，其第一章就是基本权利，权利为本跃然纸上、先声夺人，于道德未见一词。就有奥斯丁和哈特否定道德必须植根于法律。

惟一不同的是早期理论家在从他们所谓第一‘自明原理引申出种种推论和应用时，较为小心谨慎而已。章太炎先生把它称之为经之虮虱，法之秕稗，话虽有些难听，却道出了实情。正如权利在法律中的地位一样，是作为法律最要维护的利益，居于西方法律的本位。如果指的是第一点，我想现代的各国法律基本都不会否定的，那都应算道德法了。这对资本主义经济来说确实是恰当的。

政府必须以关怀——也就是，当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类，以及尊重——也就是，当成有能力形成‘该怎样过自己的生活之明智概念观并据以行动的人类对待他们。第三，法律对道德的保护，当然要遵循道德规范，否则何谈对道德的保护，只是在法律中道德规范要转换为法律规范，或者说，有关道德案例的法律规范是由道德规范决定的。同时，第三审为终审，一经判决即产生既判力，如若出现法令解释错误，将影响同类案件的审理。

(18年上字1231号)当事人在第三审不得扩张其在第二审所为应受判决事项之声明。如果某一民商事规则被认定为习惯，关于其争议则不属于法律审范畴。所谓违背法律者，为不适用法律，或不当而为适用。(43)尽管第三审为法律审是各国通例，中国现行法亦作如是规定，最高法院在判决例中也反复申明。

以及对法条所谓未经合法代理，列举出种种情形(28年上1887号)。惟其见解如与法律明文显相抵触，即非法律上之判断。

南京国民政府审级制度转变为三级三审后，除限制上诉的小额民事案件与轻刑案件二审终审外，(33)最高法院成为所有案件的终审机关。但纸面上的立法规定与现实的司法实践一直存在落差，由于主客观原因，第三审为法律审的法定原则始终无法完全贯彻。如果上诉理由并非指摘原判决有何违法，乃以其他理由请求撤销原判决、减轻科刑，则应予以驳回(26年沪上31号)。凡以程序违法为由提请第三审之情形，第三审法院有一定的自由裁量权，就其程序违法事实是否存在、是否达到一定程度进行判断。

大陆法系法治发达国家如德国、日本似乎也并未形成清晰可用的区分标准。(41)尽管在审判实践中不时需要对当事人所主张的习惯予以甄别，但最高审判机关基于实用主义考虑，倾向于将习惯仅认定为事实而非法律。(40)另一方面，各地的习惯，有些属于积年恶习，如果均承认其具有法律效力，而裁判上又加以援用，势必远悖近代的一般法学原理。相反，尽管上诉人称其供述为刑讯逼供之结果，但原判决并未采用该供述作为依据。

(22)郭卫：《司法院解释例全文(一)》，上海法学编译社1946年版，第752页。(15)与新《民事诉讼法》相比，同年颁布之新《刑事诉讼法》，则用了多至五个条文、超过两倍的篇幅详细阐明第三审为法律审之原则：上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由者，不得为之(第369条)。

(13)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第83-84页。从1927年至1940年，最高法院针对相关法条作出约57个判例要旨。

(18年上字1182号)同年，最高法院又通过另一判决例补充说明：上告审法院调查控告审裁判有无违背法令，必以该事件之诉讼卷宗及所附证物为根据，故控告审裁判后，其卷证如有灭失，当事人于上告尚就控告审事实是否合法有所争执，则上告审即无从凭以调查(18年上字1789号)。上述《办法》第四部分改革再审程序还特别规定：当事人向最高人民法院申请再审的条件，除了原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的外，必须是再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的(第11条)。为兼顾事实与法理，要持循序渐进之态度，以期达于审判公平与迅速之效果。(20年上字439号)事实问题应当在前两审中查明，第三审的功能在于对案件中的法律问题予以评判。(3)公法、私法、实体法和程序法。南京国民政府改四级三审为三级三审制后，对上诉案件的全面审查导致最高法院不堪重负，不得不向法定原则回归，厉行法律审。

(18年上字2114号)相关判决例大致可分为如下几类：(23)(1)第三审当事人不得提出新请求、新证据、新事实。但是，认定事实，不能不依证据。

可是由四级三审制改三级三审制后，原先由各省高等法院办理的第三审案件全部涌入最高法院，导致其不堪重负，不得不放弃部分案件的全面审查。原审基此所为之判决，自属无可维持(29年上字1457号)

否则，法律学说产生的资源无法被适用于司法实践，也不能融入法律体系之中。司法权威属于权威类型的一种，它在一定范围内指的是司法在日常生活中令人信服的力量。

要保证依法治国，实现法律学说在司法中的积极作用，就要加强以下三个方面。目前，法律学说在我国司法中主要以文书说理的形式出现，以增强文书的说理性，这样既能够回应民意又彰显出司法运用的逻辑。二是理论与司法实践的交流环节，此为法律学说与司法审判的交流反馈环节。但纸面上的立法规定与现实的司法实践一直存在落差，由于主客观原因，第三审为法律审的法定原则始终无法完全贯彻。

法学理论存在一个同有的缺陷，即它对于其论述对象的描述往往过于模糊，不够精确。跛脚的理论则过于狭窄，原本对整个类别都有效的理论被说成仅适用于其中的某个部分。

如果一部法律中某个术语的用语被另一部法律中的相同术语用法律学说可以解释为不同的含义，公众会产生困惑，或不能预见自己的行为可能会导致什么样的法律后果，既不利于普法，也增加了法律从业者的负担与要求。当一种理念或规则用法律条文的方式明确下来，在此领域内的司法裁量权就会变得更加狭小，人们对自己的行为会有哪些后果会有更精准的预测。

因此，通说的司法适用也存在着风险，这种风险来自两个方面：其一，法律学说自身所具有的相对抽象性。在一起有关会所与幼儿园的归属问题的案件中，由于物权法对此并没有明确规定，江苏省高级人民法院的法官根据约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划说对其归属问题作出探讨，最终裁判结果既符合法律，也平衡了双方的利益。

这是由法律的伦理特征所决定的，如果每次运用法律学说的案件都和贪污腐败行为密切相关，那么对于法律学说的发展无疑是致命的，对法律权威的加强也是不利的。虽然目前人文类社会科学中也存在着某些精确解决问题的方法，但从现实的运用来说，人文学科要想成为精确有效的工具，传统数学的助力并不大。这充分表明了复制—粘贴模式给裁判可接受性带来的危害。③参见最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第207-208页。

党的十八届四中全会指出：推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳。公元462年，东罗马和西罗马的两位皇帝一同颁布了著名的《引证法》，用法律的形式明确了盖尤斯和乌尔比安等五大法学家的学说和著作与正式颁布的法典有同等的法律效力。

⑥在许多情况下，司法裁判运用法律学说进行说理论证是不可或缺的⑦，但它在加强裁判的社会认同度和可接受性的同时，也给司法领域带来不容忽视的风险。合法性权威不是运用暴力来强迫大众服从它，而是人们基于某些标准对其产生认同，而那些体现社会公正、道德价值的法律(26)在形式上要求立法过程的民主化、法律表达的规范化和法律体系的科学化(27)，这样的法律才是制定得良好的法律，才会得到普遍认同。

如果理论界不能将法律学说的发展与司法实践的问题需求进行动态结合，就会造成起点正确而方向偏离的后果。(26)付子堂：《法理学高阶》，高等教育出版社2018年版，第49页。